Al momento de escribir esta columna, la Cámara de Diputados -a propuesta del Ejecutivo- aprobó el proyecto de Ley N° 207/2020-2021, de “Fortalecimiento para la lucha contra la corrupción”, con el objeto de mejorar los mecanismos y procedimientos establecidos en la Ley N°004 de “Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas: Marcelo Quiroga Santa Cruz”.
Aunque este órgano deliberante no ha publicado dicho texto, ni ha cumplido con los principios de transparencia activa que permiten el acceso a la información pública para los ciudadanos, por medios de comunicación hemos podido conocer que se discuten algunas innovaciones legales muy interesantes. Por ejemplo, que este proyecto de ley estaría incluyendo la figura legal de “colaborador eficaz” o “delación premiada” que fue muy útil para desenredar la trama de intereses corruptos entre empresas y políticos en el caso Odebrecht en Brasil.
Por otra parte, se está contemplando la posibilidad de derivar estos casos de afectación al patrimonio público a procesos de justicia restaurativa, como mecanismos alternativos de solución al conflicto penal, para la recuperación del daño económico al Estado. En efecto, el artículo 35 establece la reparación voluntaria del daño causado. Para ello, el fiscal podrá desechar la acción penal cuando la “víctima”, en este caso una entidad del Estado, y la persona imputada -el exfuncionario- acuerden la reparación del daño o la devolución de los bienes. Las reuniones entre las dos partes serán reservadas y no podrán acceder ni siquiera los fiscales que investigan el caso; mecanismo que estaría a cargo del Ministerio de Justicia, el Órgano Judicial y la Fiscalía. Esta modalidad de arreglo reparatorio es utilizada en México, donde se han dado situaciones -como el mega caso del exGobernador de Veracruz Javier Duarte- que fueron arreglados entre fiscales e imputados con tal nivel de opacidad y falta de criterios objetivos para calificar el daño, que pueden convertirse en otro espacio de corrupción si no hay un contrapeso necesario y la participación de otros actores que resguarden el interés público.
Asimismo, se está creando una nueva figura procesal, la del “querellante institucional”, que viabilizaría la participación del Ministerio de Justicia y la Procuraduría General del Estado en procesos por delitos de corrupción o conexos. Además, se incorpora solo al Estado como víctima, reduciendo este concepto, cuando hoy existen discusiones más extensas sobre la naturaleza y estatus de las víctimas directas de la corrupción, que son las comunidades damnificadas por el acto corrupto.
También se sabe que el proyecto de Ley establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas, estableciéndoseles obligaciones y sanciones, pero no derechos procesales, como por ejemplo la posibilidad de que las entidades de tipo privado puedan participar como querellantes en calidad de víctimas de la corrupción, particularmente en aquellos casos donde existe un daño social o de tipo colectivo que afecta al interés público.
El momento es oportuno para plantear cómo desde el derecho penal determinamos a las víctimas de la corrupción y sus capacidades jurídicas para promover investigaciones y procesos penales. Tradicionalmente, debido a que los crímenes de corrupción suelen estar tipificados en la parte relativa a delitos contra el patrimonio del Estado o la función pública en los códigos penales de la región, se suele decir que son “crímenes sin víctimas”, ya que el daño afecta generalmente a los órganos públicos, pero no siempre se identifica a sus víctimas directas individuales o colectivas, que sufren sus consecuencias.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en su artículo 32- 5, establece que: Cada Estado Parte permitirá, con sujeción a su derecho interno, que se presenten y consideren las opiniones y preocupaciones de las víctimas en etapas apropiadas de las actuaciones penales. Asimismo, en su artículo 35 abre la posibilidad de que esas víctimas puedan reclamar una indemnización como reparación de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de un acto de corrupción. Por otra parte, el artículo 57 establece que, al momento de definir la disposición y restitución de bienes confiscados, se dará consideración prioritaria a la restitución de esos bienes a sus propietarios legítimos anteriores o a la indemnización de las víctimas del delito. Sin embargo, la Convención no da una solución expresa al problema de cómo determinar quién es una víctima de la corrupción o cómo deben determinarse sus daños.
La Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 40/34, del 29 de noviembre de 1985, entiende por víctimas: a las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente, incluida la que proscribe el abuso de poder, estableciendo que tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional.
Aunque la Convención Interamericana contra la Corrupción no aborda de manera directa el tema de la participación procesal de las víctimas, establece la obligación de los Estados de impulsar el desarrollo y la armonización de las legislaciones nacionales en la consecución de sus objetivos, siendo uno de ellos la adopción de mecanismos para estimular la participación de la sociedad civil y de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos contra la corrupción (artículo III-11), y una de esas formas de participación es representando procesalmente a las víctimas colectivas de esos actos de corrupción.
La posibilidad de abordar el fenómeno de la corrupción a través de medidas de derecho civil puede ser también un enfoque que refuerce los instrumentos de la lucha contra la corrupción. El Consejo de Europa aprobó el Convenio de derecho civil sobre la corrupción, del 4 de noviembre de 1999, que en su artículo 3-1, señala que: Cada Parte dispondrá en su derecho interno que las personas que hayan sufrido daños resultantes de un acto de corrupción tengan el derecho a iniciar acciones, a fin de obtener la indemnización íntegra de dicho daño.
Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe Corrupción y Derechos Humanos: estándares interamericanos de 2019, entre otras recomendaciones ha establecido que cuando existe un evidente daño social provocado por la corrupción, es obligación de los Estados hacer todos los esfuerzos por identificar a las víctimas directas para que sean integralmente reparadas, así como los sectores sociales afectados, para priorizar la satisfacción de sus derechos.
En la región, algunos países han establecido en sus Códigos de Procedimiento Penal que las asociaciones civiles pueden participar como querellantes o víctimas en procesos judiciales, donde se reclama la vulneración de bienes colectivos o intereses difusos, pero no siempre queda claro si los delitos de corrupción están en esta categoría. Así, por ejemplo, entre los países que siguieron la línea de reconocimiento de la capacidad procesal para asociaciones civiles en casos de interés público, se encuentran Bolivia, que en su artículo 76-4 considera la calidad de víctima a “las fundaciones y asociaciones legalmente constituidas, en aquellos delitos que afecten intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la fundación o asociación se vincule directamente con estos intereses”.
De forma muy similar lo han hecho Ecuador, Perú, Chile, El Salvador y Costa Rica; este último país además prevé expresamente la querella colectiva en casos de corrupción. México aprobó una Ley General de Víctimas en el 2003, que reconoce la participación de colectivos de víctimas y de las organizaciones de la sociedad civil. Un caso también especial es el de Brasil, que prevé una acción privada en delitos de acción pública, sólo cuando esta no fue ejercida por el Ministerio Público dentro del plazo legal.
Otro elemento central es la falta de claridad sobre los criterios para determinar el daño y los mejores mecanismos para asegurar que las víctimas de corrupción tengan acceso a una reparación integral, es decir, quienes y cómo deben solicitar las reparaciones. Existe la necesidad de fortalecer el marco legal para que las y los jueces, al momento de disponer reparaciones a víctimas de delitos corrupción puedan aplicar los estándares desarrollados por el derecho internacional para que la reparación dispuesta sea efectivamente integral (restitución, rehabilitación, indemnización, medidas de satisfacción y garantías de no repetición), en sus dimensiones individual, colectiva, material o simbólica.
Con esto Bolivia se puede poner a tono con las discusiones contemporáneas en esta materia y cumplir así sus obligaciones establecidas en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, sobre todo incorporando un nuevo actor procesal que contribuya a la sanción de estos crímenes que afectan los derechos de los ciudadanos.
- La Dirección de Guardiana le da la bienvenida a Ramiro Orías Arredondo al equipo de columnistas. Él es abogado y magister en Estudios Internacionales. Fue director de la Fundación Construir, profesor universitario y fellow Hubert Humphrey en American University. Actualmente es Oficial de Programa Sénior en DPLF y miembro del Comité Jurídico Interamericano.
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