Con el Proyecto de Ley N°305 para el "Cumplimiento de Compromisos Internacionales en Materia de Derechos Humanos", paradójicamente se buscaba limitar de forma ilegítima un derecho fundamental como es el ejercicio de la libertad de expresión.
Dicho proyecto legislativo ha buscado modificar parte del artículo 281 del Código Penal, imponiendo una sanción de tres a siete años de cárcel a las personas que difundan el racismo y la discriminación, así como pronuncien discursos de odio e inciten a la violencia.
Además, se propone que “cuando el hecho sea cometido por una trabajadora o trabajador de un medio de comunicación social, o propietario del mismo, no podrá alegarse inmunidad ni fuero alguno”, derogando implícitamente todo el sistema de justicia especial establecido en la Ley de Imprenta para el conocimiento de los denominados delitos de imprenta, que para este tipo de casos manda la conformación de un Tribunal de Imprenta.
Aunque finalmente la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados decidió suprimir el artículo 281 del proyecto de ley, es bueno siempre recordar cuáles son los estándares internacionales de derechos humanos aplicables a este tipo de situación.
La libertad de expresión está protegida por los convenios internacionales de derechos humanos; sin embargo, no es un derecho absoluto, excepcionalmente puede ser limitado, pero de manera legítima, razonable y necesaria a los valores de una sociedad democrática.
Existen algunos discursos que, por prohibiciones expresas plasmadas en el derecho internacional de los derechos humanos, se encuentran excluidos del ámbito de protección de esta libertad.
Son principalmente tres los discursos que no gozan de protección bajo el artículo 13 de la Convención Americana, según los tratados vigentes. Al efecto, el artículo 13, numeral 5, de la Convención Americana de Derecho Humanos , establece que:
"Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional".
Es decir, desde el derecho penal no se pueden limitar todos los discursos, así sean incómodos, o incluso ofensivos, sino solamente aquellos que inciten a la violencia, ya sea por racismo, discriminación u otra forma de propalación de mensajes de odio.
Aquellos discursos de odio, que produzcan un agravio dolosamente, pueden ser perseguidos por la vía civil para que esos daños sean reparados; pero si no hubo el elemento de incitación a la violencia, no pueden ser penalizados.
Al respecto, los órganos internacionales de derechos humanos han establecido criterios muy estrictos bajo los cuales estos discursos no protegidos pueden ser limitados. El denominado Plan de Acción de Rabat de las Naciones Unidas (A/HRC/22/17/Add.4) establece un conjunto completo de factores para que los Estados aborden esta cuestión, y traza una línea clara entre la libertad de expresión y la incitación a la violencia.
El Plan de Acción de Rabat señala, en relación con la imposición de sanciones, que es esencial hacer una cuidadosa distinción entre formas de expresión que deberían constituir delito, y formas de expresión que no deberían ser perseguidas penalmente, ni deberían dar lugar a sanciones, pero que en todo caso suscitan preocupación en términos de tolerancia, respeto y convivencia social.
Conforme establece el Plan de Acción de Rabat de Naciones Unidas, para que un discurso sea considerado de odio, se exige una prueba contextual -y no semántica– de la manifestación, basada en el análisis del caso concreto de los siguientes elementos:
- contexto social y político
- la categoría o el estatus de emisor del discurso
- la intención de incitar a la audiencia contra un grupo determinado
- el contenido y la forma del discurso
- la extensión de su difusión
- la probabilidad de causar daño inminente de los discursos que presuntamente instigan a la violencia.
Estos elementos deben ser especialmente constatados, valorados uno a uno, y si se cumplen todos, pueden ser legítimamente reprimidos. El Plan de Acción de Rabat sugiere un umbral elevado para definir las restricciones a la libertad de expresión, la incitación al odio y la aplicación de límites para la libertad de expresión.
Lo que no sugiere una redacción vaga, ambigua y general como la presentada en el Proyecto de Ley 305, que se puede convertir en una herramienta para perseguir arbitrariamente discursos y opiniones públicas protegidas por el marco internacional que garantiza la libertad de expresión.
Ramiro Orias Arredondo es abogado, Oficial de Programa Senior de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF). Las opiniones del autor son de índole personal y no comprometen a las instituciones a las que pertenece.
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