Bolivia incorpora y amplía los derechos de las naciones y pueblos indígenas originario campesinos en un conjunto de disposiciones contenidas en la Constitución Política del Estado vigente desde 2009. Destaca por su importancia el Art. 410.II., por cuanto desde el bloque de constitucionalidad reconoce tratados y convenios internacionales de derechos humanos, como normas de derecho del Estado Plurinacional.
Existen en los postulados constitucionales y el marco normativo nacional favorable a los pueblos indígenas artículos como el 30. II. 15[1], que incorpora la consulta previa de manera limitada, comprendiéndola como un medio y no como un derecho.
En ese sentido, limitando la consulta a la explotación, la Ley de Hidrocarburos[2] y la Ley de Minería y Metalurgia[3] incorporan en sus postulados la exploración como elemento anterior a la explotación, afectando la cualidad de “previa” de la consulta a los pueblos.
Por otro lado, de acuerdo al Art. 304. I. 21 [4] constitucional se adiciona elementos y amplía los derechos de los pueblos indígenas en tanto sean autonomías, condicionando a estos y restringiendo derechos. Cabe acotar que la burocratización de los procesos de autonomía está dificultando la constitución de las autonomías indígenas a través de procedimientos propios.
Lo anteriormente mencionado propicia (o genera) un estado de indefensión desde la misma norma constitucional, considerando que la interpretación de derechos de los pueblos indígenas que realiza resultaría restrictiva, pues leyes como la Ley de Deslinde Jurisdiccional o los nuevos decretos supremos que generan la quema controlada no se realizan en concordancia con la protección de los pueblos indígenas, medio ambiente y protección de derechos humanos, teniendo como parámetro los postulados de la Declaración de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas[5] y el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales[6]. Tomando en cuenta el Art. 256 de la norma fundamental, ambos instrumentos nacionales deberían ser considerados como supraconstitucionales, puesto que contienen elementos más amplios que los postulados en el marco normativo boliviano en materia de consulta previa.
La Ley N° 3897 eleva la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas a rango de Ley. La línea de Naciones Unidas constata la necesidad no solo de la celebración de la consulta, sino de obtención del consentimiento libre e informado para la realización de cualquier proyecto que pudiera afectar sus tierras, territorios y otros recursos en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo, considerando la importancia de, en caso de consentimiento, mitigación de las consecuencias que fueran nocivas al orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual[7], considerando la consulta previa no solo como una herramienta, sino como un derecho.
Los elementos trabajados en los últimos años por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, a través de la Corte Interamericana y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, al igual que lo realizado por Naciones Unidas a través de sus relatorías, generan una línea de elementos con respecto a la consulta previa, que se fundamentan no solo en la consulta, sino en el consentimiento libre, previo e informado[8] a través de procesos de diálogo intercultural, buena fe y, sobre todo, en los derechos que emanan de pueblos en aislamiento voluntario, con un enfoque de derechos reforzados por su situación de vulnerabilidad[9].
En esa misma línea, el reconocimiento a pueblos indígenas en aislamiento voluntario o no contactados emana del postulado del Art. 31[10] de la Constitución. Los últimos incendios acontecidos en parques y reservas nacionales permitieron constatar la existencia de pueblos en aislamiento voluntario afectados[11], en riesgo durante las quemas, y que hoy afectan su forma de vida, existencia y seguridad alimentaria, generando el desplazamiento forzado de los mismos para su supervivencia. Ante esta situación, las instancias gubernamentales de protección de pueblos indígenas pudieron haber gestionado una declaración de emergencia de sistemas de vida en alta vulnerabilidad, activando acciones de atención inmediata (Art 10. Ley 450), que deben trabajarse de forma coordinada desde el momento en el que se tiene conocimiento de una afectación a las formas de vida y existencia de pueblos, en coordinación con las organizaciones de naciones y pueblos indígenas y originarios. La aplicación de esta ley debe ser interpretada a través de los parámetros que se han trabajado por mecanismos internacionales en la temática, teniendo en cuenta elementos esenciales que como la libre determinación de los pueblos y la decisión de aislamiento que les permite desarrollarse y construir sus formas de vida.
Por lo mencionado, es relevante tener en cuenta que el postulado de afectación a pueblos indígenas se ve relacionado con la vulneración al futuro del pluralismo jurídico consignado en la norma máxima del ordenamiento jurídico (Art. 1 y Art. 178) y de los derechos de pueblos en situación de vulnerabilidad frente a una interpretación restrictiva y no amplia de los derechos que los facultan a decidir e intervenir en la libre determinación que los autoriza a ser partícipes de todos los procesos que puedan afectarles de forma presente o futura en cuanto a sus derechos.
No se puede justificar la violación de derechos en aras de la realización de otros[12], el derecho a medio ambiente sano, los derechos civiles y políticos y el derecho a la tierra se constituyen en derechos indisolubles, intransferibles, interdependientes y progresivos, por lo que no se puede justificar la regresividad de los mismos a nombre del desarrollo de los Estados.
Es necesario, entonces, que el Estado, a la luz del postulado que maneja de promoción de derechos de pueblos indígenas, comience a contemplar políticas públicas y el desarrollo e implementación de planes de Gobierno que examinen las necesidades y dejen de invisibilizar las problemáticas que afectan a naciones y pueblos indígenas y originarios. A pesar de tener avances observados en la Carta de Derechos de la Constitución Política del Estado, los mismos no se ven reflejados en materia de consulta previa y consentimiento libre e informado a pueblos indígenas sobre la afectación de derechos humanos a los mismos, por lo que en el caso de las regresiones normativas se hará necesario realizar un test de convencionalidad y constitucionalidad de parte nuestras autoridades, quizá de esta manera se limiten acciones reglamentarias con efectos tan funestos como los que vivimos en este tiempo.
[1] “En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: a ser consultados mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.”
[2] Ley N° 3058 de 2005. Ley de Hidrocarburos.
[3] Ley N° 535. Art. 208: I. A los fines de la presente Ley se entiende como la consulta previa prevista en el Parágrafo I del artículo precedente, al proceso de diálogo intracultural e intercultural concertado, de buena fe, libre e informado que contempla el desarrollo de etapas sucesivas de un procedimiento, entre el Estado, con la participación del actor productivo minero solicitante y el sujeto de la consulta respetando su cultura, idioma, instituciones, normas y procedimientos propios, con la finalidad de alcanzar acuerdos para dar curso a la solicitud de suscripción del correspondiente contrato administrativo minero y coadyuvar así al Vivir Bien del pueblo boliviano, en el marco de un desarrollo sustentable de las actividades mineras.
[4] “Las autonomías indígenas originario campesinas podrán ejercer las siguientes competencias exclusivas: participar, desarrollar y ejecutar los mecanismos de consulta previa, libre e informada relativos a la aplicación de medidas legislativas, ejecutivas y administrativas que los afecten”.
[5] Ley N° 3760 promulgada el 7 de noviembre de 2007, modificada a través de la Ley N° 3897 de 26 de junio de 2008.
[6] En vigor desde el 11 de diciembre de 1991
[7] Mandato de la Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas. Nota Técnica sobre obligación de consulta, Relatoría Especial sobre los derechos de los pueblos indígena de las Naciones Unidas. Tauli- Corpuz, 2019.
[8] Esto reconoce la necesidad de realizar evaluaciones de impacto ambiental, con conocimiento de los posibles riesgos del desarrollo o inversión, con la consideración de riesgos ambientales y salubridad (Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172, párr. 133 y Caso Pueblo Indígena Kichwa Sarayaku vs. Ecuador, Fondo y Reparaciones, Sentencia de 27 de junio de 2012, Serie C No. 245, párr. 208). Respetando tradiciones, normas y procedimientos propios, las autoridades facultades, y considerar que las evaluaciones de impacto ambiental deben ser expuestas en una interpretación accesible y en los dialectos o idioma que se maneje, siendo accesible para generar procesos de consentimiento informado (DPLF, 2018).
[9] La Ley 450 reconoce a los pueblos indígenas en aislamiento voluntario como pueblos en situación de alta vulnerabilidad, siendo el objeto de esta ley el establecer políticas sectoriales e intersectoriales de prevención, protección y fortalecimiento, para preservar su supervivencia física y cultural.
[10] I. Las naciones y pueblos indígena originarios en peligro de extinción, en situación de aislamiento voluntario y no contactados, serán protegidos y respetados en sus formas de vida individual y colectiva. II. Las naciones y pueblos indígenas en aislamiento y no contactados gozan del derecho a mantenerse en esa condición, a la delimitación y consolidación legal del territorio que ocupan y habitan.
[11] https://www.paginasiete.bo/sociedad/2019/9/4/ayoreos-de-bolivia-paraguay-se-declaran-en-emergencia-ante-los-incendios-229790.html
[12] Opinión Consultiva 23, Corte Interamericana de Derechos Humanos
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