La confidencialidad se constituye en el interés vital de las partes al momento de decidir emprender un arbitraje. Una suerte de blindaje que obliga a los árbitros a mantener las disputas al margen del conocimiento público, a diferencia de lo que sucede cuando se lleva un procedimiento ante un tribunal ordinario.
Si bien el principio de confidencialidad es una característica inherente del concepto del arbitraje, dicho fundamento tiende a entrar en conflicto con el principio de transparencia, el cual se presenta en determinadas materias del derecho.
En particular, la legislación boliviana exige que se pueda revelar una disputa sujeta a procedimientos de arbitraje cuando: estén comprometidos los intereses del Estado, caso en el que la información será entregada a la Procuraduría General del Estado; existan indicios de comisión delictiva, caso en el que la información será entregada mediante requerimiento fiscal u orden judicial.
No obstante, la divulgación de la información en un proceso arbitral puede resultar, a su vez, de la voluntad de una parte de perjudicar y dañar los intereses de la otra parte.
En este análisis se examinará cómo el conflicto entre la transparencia y la confidencialidad puede ser resuelto, ya sea priorizando un principio sobre el otro o reconociendo que ambos principios pueden ser compatibles entre sí.
Previo a determinar si la confidencialidad debe prevalecer sobre el principio de transparencia es importante delimitar el alcance específico de la confidencialidad de la información.
De manera general, la información que debe estar protegida en un arbitraje comprende todos aquellos documentos generados e intercambiados durante el proceso arbitral, las deliberaciones del árbitro e incluso en algunos casos la existencia misma del proceso de arbitraje.
La excepción a la regla de la confidencialidad aplica sobre toda aquella información que era de dominio público antes y durante el arbitraje.
En este contexto, la pregunta que emana es: ¿La confidencialidad aplica de manera automática o resulta de la cláusula del arbitraje o del reglamento bajo el que se lleva a cabo el proceso arbitral?
Existen dos corrientes de pensamiento, la primera que señala que el laudo y las deliberaciones del árbitro aplican de manera automática. Por otro lado, existen opiniones que exigen la total transparencia de la información que se maneja durante un arbitraje.
En Bolivia, la Ley de Arbitraje prevé que toda información conocida y producida por las partes en un procedimiento arbitral es confidencial.
Por otra parte, el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC), en su artículo 21 (3), señala que a pedido de las partes el árbitro puede tomar medidas para proteger la confidencialidad de la información, dando a entender que dicho principio está implícito en el acuerdo del arbitraje.
Por el contrario, existen casos en los que el concepto de confidencialidad está desafiado por la necesidad de transparencia. Tal es el caso de las relaciones de negocios internacionales. Específicamente, en el caso Esso/BHP v. Plowman, el Tribunal Supremo de Australia se negó a aplicar el principio de confidencialidad sobre los documentos intercambiados durante el proceso e incluso llegó a determinar que la información divulgada durante las audiencias podía ser proporcionada a terceros. Demostrando que la confidencialidad no siempre es una característica que sigue al arbitraje.
Considerando que existe divergencia entre la regulación de la confidencialidad en los diferentes estados, lo más adecuado en este contexto es establecer un acuerdo de confidencialidad entre las partes antes de someterse a un arbitraje.
Por otra parte, algunos reglamentos no siempre prevén la confidencialidad de la información o si lo hacen está establecido de una manera inconsistente o implícita.
Tal es el caso del reglamento conocido como International Commercial Arbitration Act (ICAA), el que no prevé reglas explícitas sobre la privacidad / confidencialidad de los procedimientos de arbitraje.
Otra norma interesante son las Reglas de Arbitraje Internacional de la Asociación Americana de Árbitros, en donde se determina que las audiencias son privadas a no ser que las partes acuerden algo diferente o que las leyes prevean lo contrario.
En conclusión, la confidencialidad de la información, inherente al procedimiento del arbitraje, no debe ser aplicada para ocultar propósitos ilegítimos de las partes en disputa. En este sentido, muchas veces las partes inescrupulosas acuden al arbitraje para evitar someterse a normas que previenen la corrupción y el lavado de activos en su jurisdicción, abusando del privilegio de la confidencialidad que caracteriza los procesos arbitrales.
Es importante estudiar de manera detallada los alcances de la confidencialidad en el arbitraje, para evitar alimentar el agudo criticismo al proceso de arbitraje, cuando este acoge materias ilegítimas bajo la garantía de la confidencialidad. Finalmente, ambos principios pueden ser compatibles entre sí cuando se equilibran las normas de orden público y la decisión de las partes.
Comentarios