La independencia de la República de Bolivia fue proclamada el 6 de agosto de 1825. Y la ley de leyes que raya la cancha de lo que hoy es este país, la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, cumplió 10 años de su aprobación en 2019. Por eso, en estas fechas patrias, Guardiana decidió revisar, junto con cinco expertos constitucionalistas, cómo está el paso del papel a la realidad de dicha ley madre. Las y los especialistas consultados evidencian “retrocesos” debido a una brecha de implementación en tres ejes fundamentales de la Constitución: real vigencia de los derechos, aplicación de las autonomías y la plurinacionalidad y, finalmente, la independencia de poderes, sobre todo del Órgano Judicial.
Las y los especialistas consultados por Guardiana son:
- María Elena Attard Bellido, docente especializada en el área de Derecho Constitucional, Derechos Humanos, temas de género y derechos de los pueblos indígenas. Fue Viceministra de Justicia Indígena Originario Campesina el año 2016.
- Marco Antonio Loayza Cossio, abogado con 15 años de experiencia en las áreas de Derecho Constitucional y Derechos Humanos. Trabajó 12 años en la Defensoría del Pueblo.
- Boris Arias López, letrado del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) de 2012 a 2015. Tiene 15 años de experiencia como docente de Derecho Constitucional.
- Rafael Castro Herrera, abogado constitucionalista. Fue asesor constitucional de la Defensoría del Pueblo.
- Gabriela Sauma Zankys, letrada del Tribunal Constitucional Plurinacional con 11 años de experiencia en la función pública.
Primer eje: real vigencia de los derechos
Los cinco expertos coinciden en que un avance importante de la Constitución Política del Estado (CPE) de 2009 es el amplio catálogo de derechos individuales y colectivos que reconoce y garantiza. Sin embargo, una preocupación general de los entrevistados es la real aplicación y vigencia de estos derechos.
María Elena Attard señala que la falta de independencia del Órgano Judicial afecta la materialización de la real dimensión de los derechos. La justiciabilidad de los derechos que establece la Constitución es algo positivo, dice la experta, pero esta se ve afectada porque el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP), encargado de hacerla cumplir, no tiene una composición plural, no incorpora la visión de las naciones y pueblos indígenas; no tiene funcionarios de carrera; tiene contradicciones a la hora de juzgar a parlamentarios y jueces del TCP porque entre ambos terminan juzgándose y hace cambios de jurisprudencia. Los cambios de jurisprudencia del TCP, dice Attard, implican que se incumplan obligaciones internacionales de respeto y garantía de los derechos fundamentales que ha asumido el Estado Plurinacional de Bolivia.
Algunos de los derechos constitucionales que sufren la brecha de implementación son los derechos de género, libertad de expresión y asociación de los pueblos indígena originario campesinos, y la igualdad y seguridad social y de la Madre Tierra.
1. Derechos y género
Attard explica que aunque Bolivia fue pionera en la implementación de leyes emanadas del concepto de despatriarcalización que se maneja en la Constitución, por ejemplo la Ley 243 contra el Acoso y Violencia Política hacia las Mujeres, aún falta una respuesta oportuna y coincidente con estándares internacionales que son regulados por la Constitución. Además, “la justicia carece de perspectiva de género”, puntualiza la experta.
"En teoría tenemos grandes avances, pero materialmente, la estructura y las instituciones del Estado boliviano no se adaptan a estos temas. Entonces, todo el concepto de género, de protección y de empoderamiento de la mujer, especialmente de la indígena en la jurisdicción indígena originario campesina, es mínima al igual que el empoderamiento en el sector público, en toda la institucionalidad plurinacional".
María Elena Attard
2. Derecho a la libertad de expresión, asociación y acceso a la información
Marco Antonio Loayza dice que tres derechos fundamentales para la democracia se han visto limitados: la libertad de expresión, la libertad de asociación (se hace muy difícil obtener una personalidad jurídica) y el acceso a la información. Rafael Castro Herrera indica que es preocupante que el Estado, en lugar de garantizar la protección y respeto de los derechos, haya sido actor principal de su vulneración, principalmente en “los atentados a la libertad de expresión”.
Cabe recordar que el 7 de noviembre del 2010, diecinueve periódicos de Bolivia publicaron portadas en blanco como protesta a los artículos 16 y 23 del proyecto de Ley Contra el Racismo y toda forma de Discriminación, por considerarlos contrarios a la libertad de expresión.
Loayza también se refiere a la Ley 351 de Otorgación de Personalidades Jurídicas que, a comparación de los estándares internacionales que ha establecido tanto la Organización de Naciones Unidas como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, limita y dificulta la posibilidad de asociación de personas, pues se hace muy difícil poder obtener una personalidad jurídica.
3. Derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos
Gabriela Sauma Zankys cree que un tema pendiente es la “materialización” de los derechos de los pueblos indígenas, sobre todo de aquellos que tienen que ver con su libre determinación, al ejercicio de su jurisdicción y de sus sistemas jurídicos, especialmente en el reconocimiento de un pluralismo jurídico igualitario.
Sauma señala que otro problema es que existen leyes que desconocen “el diseño constitucional y que cortan atribuciones de la jurisdicción indígena originario campesina o desconocen derechos colectivos”. Como ejemplo, nombra a la Ley 073 del Deslinde Jurisdiccional, que recorta la vigencia material de la jurisdicción indígena y genera un proceso de “desconstitucionalización”.
4. Igualdad y seguridad social
Rafael Castro Herrera hace hincapié en dos mandatos de la Constitución: la igualdad y la seguridad social frente al desempleo. En el primer caso, indica que aunque sí existen avances, aún faltan esfuerzos para alcanzar parámetros de igualdad y no discriminación. “Un caso evidente es el de los consultores en línea (personas que suelen trabajar bajo contrato para generar cierta cantidad de productos, pero no cuentan con beneficios sociales), que cumplen funciones similares a las establecidas para los servidores públicos de planta, es decir, existe una relación de dependencia y subordinación con la entidad contratante, deben cumplir un horario laboral de prestación de servicios con la obligación de marcado de ingreso y salida, están sometidos a descuentos como sanción por atrasos, entre otras obligaciones; sin embargo, no gozan de los derechos que los servidores públicos tienen como la estabilidad laboral, vacaciones, aguinaldo, etc.”.
En el segundo caso, Castro explica que el parágrafo III del artículo 45 de la Constitución, que se refiere al régimen de seguridad social, asegura la cobertura en caso de desempleo o pérdida de empleo, aspectos que no han sido desarrollados hasta la fecha. “Si un ciudadano se queda sin fuente laboral por razones ajenas a su voluntad —explica— podría acceder al beneficio indicado, pero no hay una ley que desarrolle la norma constitucional, quedándose esta en un simple postulado”.
5. Derechos de la Madre Tierra
Boris Arias dice que la Constitución reconoce un derecho “importante e interesante”, el de la Madre Tierra, que le da una categoría de sujeto de derecho y no de objeto ni bien jurídicamente protegido. Sin embargo, señala que no está muy claro, además, existe una contradicción: “Si existiese un derecho a la Madre Tierra, tendría que oponerse fundamentalmente al derecho humano, al desarrollo de los pueblos”.
Castro Herrera se refiere a que hay leyes que ponen en entredicho la supremacía constitucional, por ejemplo el Decreto Supremo 2366 del 20 de mayo de 2015, que permite el desarrollo de actividades hidrocarburíferas de exploración en áreas protegidas. “Con dicha disposición ―explica Castro― se violentaron el derecho a la consulta previa de naciones y pueblos indígena originario campesinos, el derecho a la libre determinación, el derecho al medio ambiente e incluso tratados internacionales relativos a la conservación de áreas protegidas, desconociendo de esta forma también el bloque de constitucionalidad”.
Segundo eje: autonomías y plurinacionalidad
La actual Constitución Política del Estado Plurinacional define a Bolivia como un estado con autonomías; sin embargo, María Elena Attard, Marco Antonio Loayza y Mónica Gabriela Sauma Zankis señalan que el tema de las autonomías aún no se ha llegado a concretar a cabalidad.
María Elena Attard afirma que un avance importante de la Constitución del 2009 fue la implementación del sistema autonómico plural, “que parte del principio de igualdad jerárquica entre el nivel central y las Entidades Territoriales Autónomas (ETAs)”. Esto a nivel departamental, municipal, regional y de las autonomías indígenas originario campesinas.
Attard opina que, a pesar de este modelo, Bolivia todavía tiene uno centralista. Explica que el control previo de constitucionalidad (normado en los artículos 196 y 202), que desarrolló el Tribunal Constitucional Plurinacional, no generó lineamientos para impulsar gobiernos autonómicos fuertes y jerárquicamente independientes del nivel central.
1. Autonomías indígenas
María Elena Attard y Marco Antonio Loayza consideran que, en estos diez años, se ha dado poco impulso al desarrollo de las autonomías indígenas, originarias, campesinas.
El artículo 289 de la Constitución establece que la autonomía indígena originario campesina consiste en un “autogobierno como ejercicio de la libre determinación de las naciones y los pueblos indígena originario campesinos, cuya población comparte territorio, cultura, historia, lenguas, y organización o instituciones jurídicas, políticas, sociales y económicas propias”.
Marco Antonio Loayza hace notar que a pesar de que la Constitución define a Bolivia como un Estado Plurinacional, donde se respetan todas las naciones y pueblos indígenas, de 36 naciones indígenas en Bolivia, solo tres tienen autonomía indígena. Los municipios de Charagua Iyambae y Uru Chipaya, y el territorio indígena de Raqaypampa son las tres autonomías indígena originario campesinas.
María Elena Attard opina que el reducido número de autonomías indígenas en Bolivia evidencia el poco impulso que se ha dado a su desarrollo. Attard y Loayza aseguran que es difícil declararse autónomo.
Marco Antonio Loayza tiene dudas sobre si los “gobernantes han querido impulsar o no el ser realmente un Estado autonómico con naciones y pueblos indígenas que cumplan su autogobierno, su autogestión o no”.
2. Territorialidad
María Elena Attard dice que en estos diez años se hizo poco para fortalecer el cumplimiento del derecho a la territorialidad de las naciones y pueblos indígenas, lo que generó una “regresividad” en este derecho.
Attard aclara que cuando habla de territorialidad no se refiere a una propiedad individual, sino colectiva de tierras comunitarias y relacionadas con los recursos naturales que hay en ellas. El numeral 6 del artículo 30 de la Constitución establece que las naciones y pueblos indígenas originario campesinos tienen derecho “a la titulación colectiva de tierras y territorios”. El numeral 4 del mismo artículo señala que también tienen derecho “a la libre determinación y territorialidad”.
Attard afirma que el derecho a la territorialidad además de estar consagrado en la Constitución está en instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, la declaración de la ONU sobre derechos de pueblos indígenas, la Declaración Americana sobre derechos de pueblos indígenas y una amplia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
3. Régimen de competencias
Boris Arias López considera que debido a que el régimen competencial de las Entidades Territoriales Autónomas es difícil de entender, el Gobierno ha utilizado la cláusula residual que establece que si la Constitución no especifica cuáles son las competencias de las ETA y cuáles del nivel central, pasan a ser facultades del nivel central. Esto ha provocado que “se haga una interpretación a favor del nivel central ―agrega ―, y que las ETA sean reducidas a su mínima expresión”.
Tercer eje: independencia judicial
Para María Elena Attard, una de las fallas en la aplicación de la Constitución es que no hay independencia judicial por las deficiencias de selección de autoridades del Tribunal Constitucional Plurinacional; por las deficiencias en el diseño del juicio de responsabilidades y por la ausencia de carrera judicial, punto que es abordado por Gabriela Sauma al referirse a la formación de los jueces.
Castro afirma que es necesario garantizar la separación de poderes, porque “el control y limitación entre ellos, unido al respeto de las leyes internas y la normativa internacional de derechos humanos, se constituyen en un gran escudo para evitar el abuso de poder”.
1. Selección de autoridades, composición plural
Por mandato de la Constitución (artículo 197), el TCP debe contar con representación de los pueblos y naciones indígena originario campesinas. Sin embargo, Attard señala que el Tribunal Constitucional Plurinacional no tiene una real composición plural.
Attard explica que los candidatos en la primera y en la segunda elección de autoridades para el Tribunal Constitucional Plurinacional utilizaron el concepto de autoidentificación antes de ser sometidos al voto universal. Aclara que para cumplir con el criterio de plurinacionalidad, los candidatos primero debían haberse sometido al proceso de democracia comunitaria, “comunitaria bajo las normas y procedimientos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos”, en lugar de recurrir a la autoidentificación.
Marco Antonio Loayza opina que la elección de jueces por voto popular es una buena idea, pero quienes la desnaturalizan son los que realizan este proceso de elección. “Si lo hicieran basados en estándares internacionales sobre independencia judicial ―agrega― les apuesto que no tendríamos problemas en hacer una correcta elección de jueces”.
Rafael Castro, a su vez, señala que uno de los grandes problemas del Órgano Judicial es que está compuesto por autoridades elegidas de candidatos afines al partido de gobierno; “aunque nos hagan creer que las altas autoridades del Órgano Judicial son elegidas por el voto ciudadano”.
2. Contradicción en el juicio de responsabilidades
Attard señala que otra de las causas por la que no hay independencia judicial es que existe una contradicción en el juicio de responsabilidades que evita la “materialización” de la Constitución.
La contradicción está, explica Attard, en que el Tribunal Constitucional Plurinacional juzga los actos de la Asamblea Legislativa Plurinacional, cuando se demanda la inconstitucionalidad de una ley, y la Asamblea Legislativa Plurinacional juzga, a su vez, en el proceso de juicio de responsabilidades, a los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional.
Attard sugiere pensar en la necesidad de contar con una instancia independiente que pueda juzgar a las altas autoridades del Órgano Judicial, pero en un contexto de independencia e imparcialidad.
3. Carrera judicial
La ausencia de carrera judicial, dice Attard, es otro de los problemas que afecta la independencia judicial. La mayoría, “en porcentajes”, de las juezas y jueces en el país no son de carrera judicial, tampoco el personal del Tribunal Constitucional Plurinacional ni los vocales de las salas constitucionales.
La carrera judicial tendría efectos sobre la imparcialidad e independencia, debido a la estabilidad laboral y la formación permanente que brinda a los jueces.
El 12 de junio de 2018 se aprobó el reglamento de la carrera judicial para la selección de jueces, que establece que esta se deberá hacer por meritocracia y exámenes de competencia. Attard opina que el examen de competencias no puede suplir a la carrera judicial.
Attard recuerda que uno de los estándares para la independencia judicial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la que Bolivia es miembro, es el fortalecimiento de la carrera judicial, porque los jueces son servidores públicos.
Gabriela Sauma dice que hay un problema desde la formación “positivista” que tienen los jueces y abogados porque no les permite entender ni aplicar los avances sustanciales del nuevo modelo constitucional. Attard explica que el mismo TCP no interpreta bajo criterios constitucionalizados, por lo que su argumentación no está conforme con la Constitución y con tratados internacionales referentes a los derechos humanos.
Boris Arias señala que otro problema vinculado a la independencia judicial es la falta de controles para ver cómo los jueces ejercen su función. A veces las resoluciones no están bien fundamentadas, lo que pone en tela de juicio la independencia judicial.
La Constitución en los próximos años
Frente a los problemas planteados por los expertos, ¿qué se debe hacer?
Attar explica que los problemas del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) afectan la directa justiciabilidad del catálogo de derechos. Lo que se debe hacer a futuro, según esta experta, es superar la visión centralista y reforzar el modelo autonómico, en particular autonomías indígena originario campesinas.
Marco Antonio Loayza señala que si bien las nuevas constituciones del constitucionalismo latinoamericano generaron avances, ahora se han convertido en instrumentos que no se van a cumplir, porque ese amplio margen de derechos ha hecho que ciertos regímenes vean que esto les es perjudicial para desarrollar “ciertas ideologías o ciertos planes gubernamentales”. La Constitución es un instrumento positivo, dice Loayza, pero tendrían que retomarse los lineamientos constitucionales.
“No vería de revisar nada de la Constitución ― dice Loayza― porque 10 años no son un tiempo para pensar en una reforma. Lo que habría que pelear es simplemente que se cumpla”.
Arias explica que en la historia se han hecho muchas reformas cada cierto tiempo, sin embargo, son sobre todo en el tema del presidencialismo. El problema no está en la Constitución, sino en su aplicación. Por ello Arias asegura que no es necesaria una reforma habiendo pasado apenas 10 años, eso sería desvirtuar el rol de la Constitución. Para él lo fundamental es vigilar su cumplimiento, fomentar el diálogo y el entendimiento pensando en el bienestar de las nuevas generaciones.
Gabriela Sauma Zankys dice que la Constitución no necesita ser reformada, pues “en general es una Constitución muy avanzada, muy linda, una Constitución cuyo núcleo central son los derechos humanos”. Sin embargo, señala que se podría hablar de modificar aspectos puntuales de la Constitución como la conformación de los órganos del poder público, pluralizando esta conformación en los diferentes órganos del poder público e instituciones para hacer valer el carácter plurinacional del Estado. Además, sugiere modificar los planes de estudio de las carreras de Derecho y capacitar a los diferentes operadores de justicia y autoridades “con una visión de derechos humanos”.
Attard y Loayza recomiendan fortalecer el modelo autonómico a nivel municipal y departamental. Attard sugiere hacerlo prestando mayor importancia a las autonomías indígena originario campesinas.
El nuevo constitucionalismo latinoamericano
La demanda ciudadana por una nueva Constitución boliviana comenzó en 1990, con la Primera Marcha Indígena por el Territorio y la Dignidad, donde organizaciones del Beni pedían respeto a su territorio.
Marco Antonio Loayza señala que la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia es parte del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Explica que esta tendencia se inició a finales de los años noventa y se fue consolidando hasta más o menos la primera década de este siglo. Otras constituciones que están dentro de esta corriente son las de Colombia, Brasil, Perú, Ecuador, Costa Rica, México, Paraguay y Venezuela.
Loayza aclara que estas constituciones tienen como característica el reconocimiento de varios derechos como el reconocimiento a pueblos indígenas, a minorías, a grupos vulnerables, etc.; reconocimiento de garantías; tienen su propio mecanismo de defensa, como tribunales constitucionales, defensorías del pueblo, procuradurías generales, etc., y reconocen derechos, tratados, declaraciones y convenios internacionales, como el derecho internacional de los derechos humanos.
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